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36. KW 2008
Verstoß gegen zwingendes Preisrecht (HOAI) bei der Vergabe freiberuflicher Leistungen und Vergaberechtsschutz

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat bestätigt, dass Sektorenauftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB bei der Vergabe freiberuflicher Leistungen die VOF nicht anzuwenden haben (vgl. § 5 VgV). Infolgedessen müssen sie bei Auftragsvergaben im Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB nur die unmittelbar anwendbaren Vorschriften der Richtlinie sowie die in § 97 GWB geregelten Vergabeprinzipien des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung beachten.
Der Auftraggeber hat außerdem geforderte Ingenieurleistungen aus Gründen der Chancengleichheit der Bieter sowie zur Sicherung der Transparenz des Vergabeverfahrens in einer Leistungsbeschreibung vollständig anzugeben (Art. 10 der Richtlinie 2004/17/EG). Sofern er beim Leistungsbild der technischen Ausrüstung nach § 73 HOAI nicht nur Grundleistungen, sondern auch besondere Leistungen erwartet (vgl. § 73 Abs. 3 HOAI), sind diese den Bietern neben den Grundleistungen grundsätzlich im Einzelnen bekannt zu geben.
Stehen vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegte Vergütungsbestimmungen im Widerspruch zu verbindlichem Preisrecht - so auch zu den Vorschriften der HOAI - kann dies vom Antragsteller eines Vergabenachprüfungsverfahrens im Prinzip mit Erfolg beanstandet werden. Der Auftraggeber stellt dann nämlich im Rechtssinn eine für die Bieter unzumutbare Auftragsbedingung, der diese sich nur dadurch entziehen können, indem sie widersprechen, dadurch allerdings die Vergabebedingungen, m.a.W. die Verdingungsunterlagen, abändern. Eine Abänderung der Vergabebedingungen führt zum Ausschluss des betreffenden Angebots von der Wertung (vgl. Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17/EG). Nach Zuschlags- und Auftragserteilung ist ein Anerkenntnis rechtswidriger und in den Verdingungsunterlagen enthaltener Vergütungsbestimmungen hingegen nicht mehr oder nur unter Inkaufnahme großer Unwägbarkeiten zu erreichen. Um derartige Unzuträglichkeiten - insbesondere bei einer Abweichung von unzumutbaren Vergabebedingungen einen Ausschluss des Angebots - zu vermeiden, ist einem Bieter in einem solchen Fall zu gestatten, den Verstoß gegen verbindliche Vergütungsvorschriften in einem Vergabenachprüfungsverfahren zu beanstanden. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.

Wichtiger Hinweis: Das OLG Düsseldorf eröffnet damit den Primärrechtsschutz bei der Vergabe freiberuflicher Leistungen - gleichgültig ob nach VOF oder unmittelbar aus Europäischem Vergaberecht - schon vor Angebotsabgabe. Dies kann allerdings auch die Kehrseite haben, dass Architekten und Ingenieure in Anwendung von § 107 Abs. 3 GWB verpflichtet sind, Verstöße gegen die HOAI bereits bei Erstellung des Angebots zu rügen. Eine gefestigte Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es nicht; zur Vermeidung von Nachteilen sollte aber so früh wie möglich gerügt werden.


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