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44. KW 2008
Der Auftraggeber muss grundsätzlich die Nachunternehmerleistungen definieren!

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat - im Ergebnis zu Lasten der öffentlichen Auftraggeber - mehr Klarheit zu den Fragen geschaffen, welche Nachunternehmerleistungen der Bieter anzugeben und welche Verpflichtungserklärungen er demzufolge auch vorzulegen hat. Verlangt der Auftraggeber die Angabe der "Unternehmen, deren Fähigkeiten sich der Bieter im Auftragsfalle bedienen will", weist diese Forderung die unbestimmten Rechtsbegriffe "Fähigkeiten" und "bedienen" auf, die auszulegen sind. Die Begriffe sind weit zu verstehen. Sie erfassen das Sichstützen auf die wirtschaftlichen, personellen und technischen Kapazitäten eines Unternehmens. Es ist allerdings auch hinsichtlich der Forderung nach Angabe der Nachunternehmer Sache des Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Formulierung der Forderungen zu achten. So muss er eine Definition des Begriffs der "(anderen) Unternehmen" z.B. in dem Sinne in die Vergabeunterlagen aufnehmen, dass sämtliche, selbständigen, aber auch konzernverbundenen Unternehmen, wie z.B. ein Schwester- oder Tochterunternehmen oder eine Muttergesellschaft, im europarechtlichen Sinne "Unternehmen" sind. Schließlich muss er klarstellen, dass ein "Sich der Fähigkeiten bedienen" nicht nur in der Ausführung eines Teils der Hauptleistung, sondern auch in der (notwendigen) Ausführung einer Nebenleistung durch ein drittes Unternehmen liegt. Alternativ kann der Auftraggeber auch im Wege einer negativen Abgrenzung die Tätigkeiten aufzählen, für die er eine Benennung eines Unternehmers und Verpflichtungserklärungen nicht fordert (etwa Hilfstätigkeiten wie Speditionsleistungen oder die Lieferung von Baustoffen durch den Hersteller). Dies verlangt vom Auftraggeber nichts Unzumutbares. Sind die Verdingungsunterlagen in Verbindung mit den Umständen in diesem Punkt unklar und hat dies der Auftraggeber zu verantworten, darf ein Ausschluss des Angebots wegen Unvollständigkeit der Unternehmerliste auf diese Bewerbungsbedingung nicht gestützt werden. Definiert der Auftraggeber in diesem weiten Sinn die Nachunternehmerleistungen, unterfällt auch eine Nebenleistung wie die von einer zugelassenen Überwachungsstelle zu erbringende Überwachung unter die Nachunternehmerleistungen. Für die entsprechend definierten bzw. sich aus der Verkehrsanschauung ergebenden Nachunternehmerleistungen muss der Bieter auch Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer vorlegen. Die Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.


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