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Aktualisierung Vergaberechtskommentar 2013! Der Vergaberechtskommentar 2013 wurde - mit der bisher umfangreichsten Aktualisierung - in allen Teilen (GWB, VgV, SektVO, VSVgV VOB/A, VOL/A und VOF) auf den Stand 08.10.2014 aktualisiert. Der Kommentar hat damit insgesamt den Stand 08.10.2014. Sie finden die vollständige Fassung des "Praxiskommentar Vergaberecht" 2013 einschließlich einer Änderungsübersicht hier.

 


 

Produktneutrales Leistungsverzeichnis - Leitfaden zur Beschaffung von multifunktionalen Druck- und Kopiersystemen (Version 2.0, Stand Juni 2013)! Die Firma Konica Minolta Business Solutions Deutschland GmbH hat einen Leitfaden zur Beschaffung von multifunktionalen Druck- und Kopiersystemen veröffentlicht. Ziel der Publikation ist es, einen herstellerunabhängigen Leitfaden für die Beschaffung von multifunktionalen Druck- und Kopiersystemen mit marktüblichen Standards zu etablieren, der der Wettbewerbssituation bestmöglich gerecht wird und der keine Produktvorteile für Konica Minolta bietet. Dieser soll als Hilfestellung bei der Erstellung von Leistungsverzeichnissen dienen, um die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften sicherzustellen und die gewünschte Leistung bedarfsgerecht und produktneutral, ohne die Benennung bestimmter Hersteller und ohne Angabe herstellerspezifischer Produktangaben, auszuschreiben. Näheres finden Sie hier.

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Vergabekammer Sachsen: Einer der Klassiker - Rechtzeitiger Zugang eines Angebots durch Einwurf in einen Briefkasten - Nicht immer! Ist auf einem Briefkasten selbst vermerkt „XXX, Angebote VOB/VOL“, ist damit für einen objektiven Empfänger hinreichend deutlich erkennbar, dass der Briefkasten gerade nicht für allgemeine Post genutzt werden kann, sondern vielmehr auf die Abgabe der Angebote für VOL und VOB beschränkt sein soll. Hat der Auftraggeber eine bestimmte Stelle für die Abgabe der Angebote benannt, muss das Angebot auch dort abgegeben werden. Tut der Bieter dies nicht, trägt er jedenfalls das Risiko, dass das Angebot bzw. die eingereichten Unterlagen vor Ablauf der Frist tatsächlich zur Kenntnis genommen werden. Denn der Auftraggeber muss, gerade wenn es sich um einen großen öffentlichen Auftraggeber mit einer Vielzahl an Ausschreibungen handelt, die Möglichkeit haben, durch organisatorische Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass eingehende Angebote ohne Verzögerung im Eröffnungstermin zur Verfügung stehen. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Ein verspäteter Eingang des Angebots ist nur dann nicht dem Bieter zuzurechnen, wenn die Verspätung entweder der Auftraggeber oder niemand, z.B. Naturereignisse, zu vertreten haben. Eine andere Auslegung ist mit dem Gleichheitsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB nicht vereinbar.
eingefügt am 05.02.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Vergabekammer Sachsen: Rüge einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)! Grundsätzlich sind bei einer GbR zwar die Gesellschafter nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt (vgl. §§ 709 Abs. 1, 714 BGB). Sind die Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag aber allein geschäftsführungsbefugt, soweit es der gewöhnliche Betrieb des Geschäftes mit sich bringt, ist danach auch für die ausgesprochene Rüge eine Einzelvertretungsbefugnis gegeben. Die Erhebung einer Rüge ist durchaus noch zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu rechnen. Insbesondere handelt es sich nicht um ein Rechtsgeschäft, welches zwingend zu einem Rechtsstreit führt und daher ggf. der Gesamthand obliegen würde. Die Rüge ist (nur) Voraussetzung für einen Nachprüfungsantrag und noch nicht mit Kosten o. ä. verbunden. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
eingefügt am 05.02.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Oberlandesgericht Düsseldorf: Unzureichende Angabe der Zuschlagskriterien! Unzureichend ist es, wenn die Antragsgegnerin zwar die vorgesehenen Gewichtungspunkte für jedes Bewertungskriterium mitgeteilt hat, sie aber nicht mitgeteilt hat, dass sie null bis zehn Bewertungspunkte für jedes Bewertungskriterium vergeben wird, anhand derer durch Multiplikation mit den Gewichtungspunkten die in die UfAB-Formel einzusetzenden Leistungspunkte ermittelt werden. Es fehlt auch eine Angabe der insgesamt zu erreichenden Gesamtbewertungspunktzahl. Der Hinweis in den "Ausschreibungs- und Rahmenbedingungen", dass die Bewertung "in Anlehnung an die UfAB V Version 1" erfolgen soll sowie die Angabe der einfachen Richtwertmethode, genügen nicht, um Bieter über die Verwendung von Bewertungspunkten und die Vergabe von null bis zehn Bewertungspunkten für jedes Bewertungskriterium ausreichend zu unterrichten, weil aufgrund der Formulierung "in Anlehnung an" unklar bleibt, ob die UfAB V Version 1.0 unverändert oder modifiziert angewendet wird und worin Abwandlungen liegen. Da aber die konkrete Anwendung der UfAB unklar blieb, musste die Antragsgegnerin nicht nur konkret angeben, wie viele Bewertungspunkte vergeben werden sollten, sondern es musste auch eine zusätzliche Binnendifferenzierung innerhalb der Kriterien erfolgen, wenn innerhalb eines Kriteriums mehrere Leistungsaspekte abgefragt wurden, damit Bieter klar erkennen konnten, auf welche Leistungsaspekte es dem Auftraggeber besonders ankam, um das Angebot danach ausrichten zu können. Es hätte konkret angegeben werden müssen, wie viele Punkte für welchen Spiegelstrich (Unterkriterien) vergeben werden konnten. Dies war auch deshalb erforderlich, damit von den Vergabenachprüfungsinstanzen geprüft werden kann, ob der Auftraggeber den ihm zukommenden Wertungsspielraum in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgenutzt hat. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Inzwischen ist die Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) in einer Neufassung (UfAB V, Version 2.0) erschienen.
eingefügt am 05.02.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Oberlandesgericht Düsseldorf: Vollständige Angabe aller Unterkriterien - nicht immer! Inwieweit eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers besteht, Unterkriterien auszudifferenzieren, kann von den Umständen des Einzelfalls abhängen. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, ist jedenfalls überschritten, wenn die aufgestellten Bewertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand derer das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, und sie infolgedessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden, das heißt einer die Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz verletzten Angebotswertung nicht mehr effektiv geschützt sind. Hat der Auftraggeber Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungsregeln oder Bewertungsmatrizen aufgestellt, sind diese den Bietern vollständig offen zu legen. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Von daher ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Auftraggeber auf der vierten Stufe der Angebotswertung in einem Restbereich eine freie Wertung vorbehält.
eingefügt am 05.02.2015

 


 

Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) zu den Voraussetzungen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb! Das BMWi weist nochmals auf den sehr engen Anwendungsbereich der Ausnahmevorschriften hin, die aus äußerst dringlichen zwingenden Gründen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ermöglichen (§ 3 EG Abs. 4 Buchstabe d VOL/A, § 3 Abs. 4 Buchstabe c VOF in Umsetzung von Art. 31 Nr. 1 Buchstabe c Richtlinie 2004/18/EG bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 4 SektVO in Umsetzung von Art. 40 Abs. 3 Buchstabe d Richtlinie 2004/1 7/EG). Um den sehr engen Anwendungsbereich sicherzustellen, können zudem organisatorische Maßnahmen erforderlich sein. Näheres finden Sie hier.
eingefügt am 04.02.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern: Anforderungen an die Bestimmtheit der Rüge! Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Dabei sind zwar einerseits grundsätzlich an die Rüge inhaltlich keine hohen Anforderungen zu stellen. Andererseits reichen bloße Behauptungen oder Vermutungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ für eine hinreichend substantiierte Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht aus. Auch in Fällen, in denen der Bieter ein unverschuldetes Informationsdefizit hat, setzt eine hinreichend substantiierte Rüge zumindest voraus, dass in dieser tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien dargelegt werden, welche den Verdacht begründen, dass es zu Vergabeverstößen gekommen ist. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
eingefügt am 03.02.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Oberlandesgericht Düsseldorf: Teilweise Änderung der Vergabeunterlagen auch nach erfolgter Angebotsöffnung - in Ausnahmefällen nein! Ein fairer Wettbewerb ist bei einer nur teilweisen Änderung der Vergabeunterlagen nicht mehr gewährleistet, wenn die von der Änderung betroffenen Positionen die Preisstruktur der Angebote im Übrigen mitbestimmen und das Preisgefüge des Angebots in relevanter Weise berühren. Ob ein Einzelpreis für die übrige Preiskalkulation von Bedeutung und deshalb einer isolierten Neufestsetzung entzogen ist, bestimmt sich nach seinem im Einzelfall bestehenden und vom Bieter im Nachprüfungsverfahren konkret darzulegenden Einfluss auf andere Angebotspreise. Sowohl das Gebot fairen Wettbewerbs als auch das Gleichbehandlungsgebot verpflichten öffentliche Auftraggeber allerdings, vor einer Teilaufhebung des Vergabeverfahrens durch Zurückversetzung in eine auf nur bestimmte Preispositionen beschränkte zweite Angebotsrunde zu prüfen, ob die beabsichtigte und auf bestimmte Preise bezogene Preisänderung Einfluss auf das Preisgefüge im Übrigen haben kann. Steht dies zu befürchten, ist er an einer solchen Fehlerkorrektur gehindert und muss gegebenenfalls vollständig neue Angebote einholen. Die Feststellung, dass ein Einfluss anderer Preise durch strittige Preispositionen ausgeschlossen ist, kann ihm hingegen nicht abverlangt werden. An die Prüfungstiefe öffentlicher Auftraggeber dürfen nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, weil sie in aller Regel nicht über das gleiche Fachwissen und Know-how verfügen, wie am Wettbewerb beteiligte Bieter. Dies gilt insbesondere bei komplexen Bauausschreibungen, wie hier, denen zudem eine ebenso komplexe Kalkulation zugrunde liegt. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Ein anderer Teil der Rechtsprechung arbeitet für die Entscheidung, ob eine teilweise Änderung zulässig ist, mit einem "Schwellenwert" von ca. 15 % der Angebotssummen.
eingefügt am 01.02.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Oberlandesgericht Düsseldorf: Teilweise Änderung der Vergabeunterlagen auch nach erfolgter Angebotsöffnung - grundsätzlich ja! Stellt ein öffentlicher Auftraggeber vor Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Vergabeunterlagen fest, ist er zu einer Fehlerkorrektur grundsätzlich berechtigt. Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus. Zwar ist richtig, dass ein transparenter Wettbewerb wegen der damit verbundenen Manipulationsgefahr nicht mit einer im Belieben des Auftraggebers stehenden Wiederholung der Angebotsabgabe zu vereinbaren ist. Es steht aber gerade nicht im Belieben öffentlicher Auftraggeber, vor oder nach Submission den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung ihrer Angebote einzuräumen. Dies unterliegt vielmehr uneingeschränkt der Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Ändert sich in einer zweiten Angebotsrunde die Bieterreihenfolge, ist dies von den am Wettbewerb beteiligten Unternehmen hinzunehmen. Dies gilt erst Recht, wenn es sich um einen reinen Preiswettbewerb handelt, bei dem bereits eine Abweichung der Angebotspreise in geringfügiger Höhe für die Zuschlagsentscheidung ausschlaggebend sein kann.
eingefügt am 01.02.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Oberlandesgericht Düsseldorf: Hinweise für die Ausschreibung von Verbauarbeiten! Für eine Preiskalkulation bedürfen Ausschreibungen, in denen Verbauarbeiten zu erbringen sind, der Klarstellung, auf welcher Grundlage die hierfür in Ansatz gebrachten Preise zu kalkulieren und spätere Abrechnungen durchzuführen sind. Die DIN 18303 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen in Teil C der VOB (ATV) unterscheidet im Hinblick auf die Abrechnung von Verbauarbeiten zwischen einer Abrechnung nach Sichtflächen (Flächenmaß gemäß Ziffern 5.1 DIN 18303) und statischen Flächen (Längenmaß gemäß Ziffern 5.2 DIN 18303). Da es sich bei Sichtflächen um diejenigen handelt, die sich oberhalb der Baugrubenoberfläche befinden, sich die statischen Flächen aber aus der Länge der Pfähle, also auch aus den im Erdreich befindlichen Flächen errechnen, stimmen beide Massen nicht überein. Es ist erforderlich, dass der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis ausdrücklich festlegt, welche der Flächen der späteren Abrechnung und der Angebotskalkulation zugrunde zu legen sind, da die DIN 18303 hierzu keine Vorgaben macht und ein öffentlicher Auftraggeber verpflichtet ist, ihm bekannte kalkulationsrelevante Vorgaben festzulegen. Holt der Auftraggeber die notwendige Festlegung z. B. im Rahmen von Bieterfragen nach und entscheidet sich z. B. für eine Abrechnung nach Sichtflächen, die den Flächen gemäß Ziffern 5.1. DIN 18303 entsprechen, handelt er dennoch vergaberechtswidrig, wenn er hierbei von einer Angabe der Massenvordersätze für Sichtflächen und einer erforderlichen Korrektur des Leistungsverzeichnisses absieht und statt dessen lediglich auf die den Vergabeunterlagen beigefügten planerischen Zeichnungen verweist. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Zwar ist die Bauleistung für Verbauarbeiten nach Ziffer 5 Satz 1 DIN 18303 "aus den Zeichnungen zu ermitteln". Da es sich bei der DIN 18303 jedoch um eine technische Vorschrift handelt, die der Standardisierung von Bauleistungen dient, der aber keine vergaberechtliche Bedeutung zukommt, entbindet sie öffentliche Auftraggeber nicht von der Pflicht, die anzubietende Leistung im Rahmen einer Ausschreibung eindeutig und erschöpfend so zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EG). Bei einem bloßen Verweis auf planerische Zeichnungen, deren Massen zudem im Widerspruch zu Angaben im Leistungsverzeichnis stehen, liegen diese Voraussetzungen nicht vor.
eingefügt am 01.02.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Landgericht Köln: In der Regel keine Urheberrechtsfähigkeit von Vergabeunterlagen! Stellen Ausschreibungsunterlagen vollständig eine eigene geistige Leistung dar, kann die Kammer die darin getroffenen Kriterien der Auswahl, Anordnung, Einteilung und Kombination als im Sinne der "Kleinen Münze" noch als geschützt ansehen. Soweit die schöpferische Kraft eines Schriftwerkes dagegen allein im innovativen Charakter seines Inhalts liegt, kommt ein Urheberrechtsschutz nicht in Betracht. Der gedankliche Inhalt eines Schriftwerkes muss einer freien geistigen Auseinandersetzung zugänglich sein. Die einem Schriftwerk zugrunde liegende Idee ist daher urheberrechtlich grundsätzlich nicht geschützt. Das technische Gedankengut eines Werkes - die technische Lehre als solche - kann somit nicht Gegenstand des Urheberrechtsschutzes sein und kann daher auch nicht zur Begründung der Schutzfähigkeit von Schriftwerken, die die technische Lehre enthalten, herangezogen werden. Die Urheberrechtsschutzfähigkeit solcher Schriftwerke kann ihre Grundlage allein in der - notwendig schöpferischen - Form der Darstellung finden. Dass nur die (äußere) Gestaltung für die Beurteilung der Schutzfähigkeit maßgeblich ist, folgt aus dem Wesen des Urheberrechtsschutzes und seiner Abgrenzung gegenüber den technischen Schutzrechten; bei einem urheberrechtlichen Schutz der technischen Lehre würde in das bestehende Ordnungssystem der technischen Schutzrechte mit ihren anders gearteten formellen und materiellen Schutzvoraussetzungen und ihrer wesentlich kürzeren Schutzdauer eingegriffen werden. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Inhaltlich darf also aus z. B. Leistungsbeschreibungen grundsätzlich abgeschrieben werden.
eingefügt am 31.01.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern: Ausnahmsweise zulässiger Feststellungsantrag auch bei Erledigung vor Einreichung eines Nachprüfungsantrags! Nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist ein entsprechender Feststellungsantrag u.a. (nur) dann zulässig, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Einstellung des Vergabeverfahrens erledigt hat. Zwar hat sich im vorliegenden Fall das Nachprüfungsverfahren nicht (erst) dadurch erledigt, dass der Antragsgegner nach Erhebung des Nachprüfungsantrages durch die Antragstellerin das Vergabeverfahren eingestellt hätte. Vielmehr war die Aufhebung der Ausschreibung bereits erfolgt, bevor die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag einreichte. Gleichwohl ist ein entsprechender Feststellungsantrag ausnahmsweise auch dann zulässig, wenn der Antragsteller die Rückgängigmachung der Aufhebung eines Vergabeverfahrens beantragt und hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung begehrt. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
eingefügt am 31.01.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Vergabekammer Sachsen-Anhalt: Kennzeichnung im Sinne von § 14 Abs. 3 VOB/A! Kennzeichnung im Sinne von § 14 Abs. 3 VOB/A bedeutet, dass alle wesentlichen Angebotsbestandteile, die zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen, entweder einheitlich (z. Bsp. durch Lochung) gekennzeichnet oder aber (z. Bsp. durch Siegelung) verbunden werden müssen, um einen nachträglichen versehentlichen oder bewussten Austausch einzelner Bestandteile des Angebots bzw. deren Entfernung zu verhindern. Sie dient damit der Gewährleistung der Authentizität der Angebote und ist unabdingbare Grundvoraussetzung zur Sicherung eines transparenten und fairen Wettbewerbs. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Zur Heilung des Verstoßes gegen die Kennzeichnungspflicht des § 14 Abs. 3 VOB/A ist die Rückversetzung in den Stand vor Submission und die Einreichung neuer Angebote der bisherigen Bieter – nur deren eingereichte Angebote sind von dem Verstoß betroffen – geeignet und ausreichend. Die Heilung des Verstoßes gegen die Kennzeichnungspflicht erfordert gerade keine erneute Öffnung des Vergabeverfahrens für sämtliche interessierten Unternehmen.
eingefügt am 31.01.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Vergabekammer des Bundes: Keine Angreifbarkeit eines europaweit bekannt gemachten Open-House-Modells über § 107 GWB nach dem ersten Zuschlag! Hat der Auftraggeber mit europaweiter Bekanntmachung ein „Open-house-Modell“ oder ein „Zulassungsverfahren“ ausgeschrieben – wobei sich dieses Modell dadurch auszeichnet, dass jeder interessierte Marktteilnehmer beitreten kann, allerdings zu den von dem Auftraggeber vorgegeben Rabattsätzen -, hat der Auftraggeber mit der Bekanntmachung deutlich gemacht, dass er zwar einerseits von der Nichtanwendbarkeit des Kartellvergaberechts ausgeht, er hat aber diese Auffassung durchaus einer Überprüfung durch die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen zugänglich machen wollen und auch tatsächlich zugänglich gemacht, indem er ausdrücklich die Vergabekammer des Bundes als für die Einlegung von Rechtsbehelfen zuständige Stelle benannt hat. Wird aber die Zulässigkeit des „Open-house-Modells“ insgesamt zur Disposition gestellt, so ist festzuhalten, dass dieses Modell sich bereits mit dem ersten Zuschlag in der Realisierungs- bzw. Umsetzungsphase befindet. Angriffe gegen das Modell als solches können im Nachprüfungswege aufgrund des entgegenstehenden Zuschlags dann nicht mehr geltend gemacht werden. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Frage eines vergaberechtsfreien „Open-house-Modells“ oder eines „Zulassungsverfahrens“ dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
eingefügt am 31.01.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Vergabekammer des Bundes: Keine Angreifbarkeit eines europaweit bekannt gemachten Open-House-Modells über § 101b GWB! Es liegt kein Unwirksamkeitsgrund nach § 101 b GWB vor, wenn der Auftraggeber umfassend und europaweit im regulären Publikationsorgan für Oberschwellenaufträge, dem Supplement zum Amtsblatt der EU, Transparenz hergestellt und die Überprüfungsmöglichkeit des von ihm gewählten Modells eröffnet hat. § 101 b GWB mit den dort vorgesehenen Nichtigkeitsgründen greift nicht, da ein europaweites, allgemein zugängliches Verfahren (Zulassungsverfahren im Bekanntmachungsmuster des offenen Verfahrens) publiziert worden ist. Es wird mithin nicht, wie § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB dies voraussetzt, ein „öffentlicher Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen“. Mit einer De-facto-Vergabe bzw. der Durchführung eines Verhandlungs- statt eines eigentlich gebotenen offenen Verfahrens ist der vorliegende Sachverhalt nicht zu vergleichen; alle interessierten Unternehmen hatten und haben nach wie vor die Möglichkeit, aufgrund europaweiter Transparenz ebenfalls einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu erhalten. Ebenso bestand aufgrund der Bekanntmachung auch die Möglichkeit, Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen; die Vergabekammer des Bundes wird ausdrücklich als Nachprüfungsinstanz benannt. Die Tatsache allein, dass der Auftraggeber ausweislich der Darlegung in der Bekanntmachung von einem Verfahren sui generis ausgeht, für welches er in Ermangelung eines passenden Bekanntmachungsmusters auf das Bekanntmachungsmuster für offene Verfahren zurückgegriffen hat, ist kein Umstand, der eine Gleichsetzung mit De-facto-Vergaben rechtfertigen könnte; die Tatbestandsmerkmale des § 101 b Abs. 1 lit. b) GWB knüpfen in keiner Weise hieran an, sondern stellen auf das unzulässige Unterlassen der Herstellung von Wettbewerb, insbesondere auf das Unterlassen einer Bekanntmachung insgesamt, ab. Dies ergibt sich aus einer richtlinienkonformen, an den Vorgaben der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG, jeweils in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG, orientierten erweiternden Auslegung von § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Frage eines vergaberechtsfreien „Open-house-Modells“ oder eines „Zulassungsverfahrens“ dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
eingefügt am 31.01.2015

 


 

Praxishinweis aus der Rechtsprechung - Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern: Schutzbehauptung des Bieters über eine erst spät erfolgte Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes! Für eine zeitnahe Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß nach Zugang der Vergabeunterlagen spricht zunächst der Umstand, dass es sich bei dem Bieter um ein größeres Unternehmen handelt, bei dem von einer gewissen Erfahrung mit öffentlichen Ausschreibungen ausgegangen werden kann. Diesen Eindruck hat der Bieter letztlich auch dadurch indirekt bestätigt, dass der dem Auftraggeber seine Unterstützung bei der Anfertigung der Vergabeunterlagen angeboten hatte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich der Bieter an dem vorangegangenen Ausschreibungsverfahren beteiligt hatte, welches durch den Auftraggeber aufgehoben worden war. In dem entsprechenden Schreiben des Auftraggebers an den Bieter wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die geplante Neuausschreibung zu Los 17a produktspezifisch erfolgen werde. Aufgrund dessen musste der Bieter bereits entsprechend sensibilisiert gewesen sein, so dass sich die Behauptung des Bieters, er habe die Vergabeunterlagen erst später gesichtet und dabei den (vermeintlichen) Vergabeverstoß festgestellt, als Schutzbehauptung darstellt. Alle Leitsätze der Entscheidung und die Entscheidung selbst finden Sie hier.
Erläuterung: Die Frage der Beweislast bei solchen Fällen ist in der Rechtsprechung umstritten. Teils wird vertreten, dass bei nicht objektiv feststellbarer Kenntniserlangung vom Vergabeverstoß die Vergabekammer auch zu bewerten hat, ob der Vortrag eines Verfahrensbeteiligten glaubhaft erscheint oder nicht. Teilweise wird gefordert, dass an ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Rechtsverstoßes strenge und vom Auftraggeber darzulegende Anforderungen zu richten sind.
eingefügt am 31.01.2015


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